la defensa del avalista-fiador de un crédito frente a la ejecución hipotecaria

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versión actual: agosto 2017.
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Miles de avalistas han sido perseguidos y desposeídos en los juzgados por las entidades financieras estos años de estafa financiera. Muchos matrimonios, amistades y sobre todo familiares han sido destrozados por la impacable maquinaría ejecutiva. Las posibilidades de salvarse han sido prácticamente nulas pero poco a poco se han abierto distintas posibilidades de defensa.

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En primer lugar hay que  decir que el crédito hipotecario podría llevar una cláusula contra la excusión del fiador solidario o avalista. La defensa de excusión según la Wikipedia es:

El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Mediante el uso de este derecho el fiador le dice al acreedor que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra él.

Este derecho se justifica por la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes herramientas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación.

Eso quiere decir que el acreedor sólo puede cobrar del avalista-fiador el valor no cobrado al deudor cuando se acaba el proceso de ejecución hipotecaria, pero no puede incluirlo directamente en el mismo como codemandado por falta de legitimación pasiva. Hay sentencia en ese sentido en Écija. +++ INFO AQUÍ>>>>>

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Igualmente cualquier cambio en las condiciones del crédito hipotecario sin la firma del avalista o su consentimiento manifiesto lo liberan de la carga de ese artículo del Código Civil. Está sentencia de la Audiencia de Barcelona lo confirma>>> La Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto nº296/2013, de 3 diciembre de 2013,  confirma en apelación la decisión del Juzgado de Primera Instancia, número 3, de Cornellá de Llobregat, de anular la ejecución contra el avalista de una hipoteca desde el momento que el banco y el deudor principal habían acordado, sin intervención y consentimiento de la fiadora, la modificación del contrato consistente en la ampliación del capital prestado, la prolongación del plazo de devolución y la modificación del tipo de interés, tanto el inicial como el variable inicialmente pactado.

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Otra defensa del deudor ha sido demostrar que la hipoteca está titulizada.

Según la legislación española la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios. Para transmitir la garantía de la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. El Artículo 1528 del Código Civil: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio“. Cómo usted dice se vende el paquete completo.
Eso significa que en un juzgado, el abogado defensor debe esgrimir ese artículo cuando el banco cedente reclama los bienes de los avalistas en un crédito titulizado…. ¡en todo caso que reclame la Sociedad Gestora!
Explicado de otra manera, al transmitirse estos créditos en el proceso de titulización, se modifican sustancialmente las condiciones principales del préstamo, es decir se produce una novación (artículo 1203.1º) que extingue necesariamente la fianza. ¿Por qué? Pues porque se modifica la persona del acreedor y no solo eso sino que la propia relación entre deudor y acreedor queda modificada por el Real Decreto 716/2009 debido a que su artículo 4.4 no permite renegociar de ninguna forma la hipoteca sin el consentimiento del “sindicato de bonistas” o de los “partícipes” en un fondo de titulización. (Asociación Hipotecados Activos)

Por lo tanto, se entiende que el aval quedaría extinguido cuando se produce la cesión de la hipoteca al fondo. En la normativa que regula los fondos de titulización no se recoge nada sobre el tema, por lo que no se puede actuar contra los avalistas.

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Por otra parte, es cierto que la venta de la hipoteca sin conocimiento del deudor es una novación o así ha sido utilizado por diversos abogados en la defensa de un deudor que desconocía que su acreedor había cambiado. Pero ojo, es el banco el que ejerce la ejecución para que eso pueda utilizarse.

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El TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha generado jurisprudencia en amparo de los derechos de los avalistas españoles frente a los abusos bancarios, bien por la nulidad de la cláusula de renuncia de avalista al beneficio de excusión, por suponer una renuncia injustificada de los derechos del consumidor, impuesta por las entidades prestamistas, sin negociación individual que la justifique ( Sentencia de 26 de Septiembre de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia ) bien, cambiando la jurisprudencia respecto a la polémica existente sobre la posición que ocupan los fiadores en las ejecuciones hipotecarias.

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Igualmente, la Ley de Medidas para la protección de los deudores hipotecarios salva a los avalistas de la ejecución hipotecaria cuando estos se encuentran sin recursos. Así está establecido en el artículo 3 bis del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin recursos.

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Igualmente meritoria es esta explicación que hace Josep Manel NOVOA sobre el tema de los avalistas y las prestaciones accesorias. Hacemos un resumen dejando los temas  principales que muy bién pueden ser usados en una oposición a una demanda contra los avalistas…

Según la legislación española la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios (art.1528 del CC). Aquí, en la legislación española, hay algo que no encaja, ya que resulta que los bancos han conseguido la cuadratura del círculo, al pasar a limpio las leyes que les interesan. En los Folletos de emisión, donde los bancos agrupan los préstamos hipotecarios, dejan constancia de las bondades del producto financiero …. donde … al bonista se le promete una rentabilidad Euribor + un % variable durante la vida de las hipotecas que contiene. En estos Folletos, se hace mucho énfasis que el riesgo de impago corresponde al inversor bonista, sin embargo se manifiesta que las prestaciones accesorias le corresponden al banco

Nos centraremos en lo escueto … del citado Artículo 1528 del código civil que cita explícitamente que “la fianza” se debe de transmitir si se cede el crédito. Si el banco tituliza el préstamo con garantía hipotecaria, ….. el propio sistema de titulización … se hace todo a favor del Cedente, el banco que otorgó la hipoteca, que es quien mueve todos los hilos de unas marionetas que se suponen son las Autoridades de control: Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores,  ….  .

El bonista inversor desconoce que préstamos hipotecarios contienen un fiador, nadie, absolutamente nadie, le informa de ello. Es más, en el mercado financiero ningún inversor espera recibir un aval personal vinculado al bono. Es solo España que incorpora la figura del avalista en los préstamos con garantía hipotecaria. ….. . A lo que íbamos, los bancos no pueden apropiarse de las fianzas inmobiliarias de los avalistas por la sencilla razón que no les corresponden. El banco podría alegar que estas fianzas se han trasladado al Fondo. No debe de ser cierto, ya que repasadas las suficientes liquidaciones formuladas por las Sociedades Gestoras no hay trafico de esta naturaleza, o es muy insuficiente respecto de las adjudicaciones inmobiliarias de los deudores como de los avalistas. ¿Dónde van estas propiedades inmobiliarias, al limbo? Se podrá llamar limbo o fondo buitre o sociedad en las quimbambas domiciliada en cualquier paraíso fiscal ….

Las Prestaciones accesorias dan más de sí. Como reza en cualquier Folleto de emisión: “….con la excepción de intereses de demora, comisiones por reclamación de recibos impagados, comisiones de subrogación, comisiones de amortización/cancelación anticipada, así como cualquier otra comisión o suplido que corresponderán a los Cedentes de las Participaciones y los Certificados ….” …..  Cuando el deudor o su avalista pagan con retraso, pero para poder empezar a liquidar el principal e intereses, tienen que hacer frente en primer lugar a los intereses de demora y los recargos por apremio que le carga el banco. Aquí el banco se pone por delante en la prelación de créditos y el bonista claramente sale perjudicado. Además de soportar el riesgo de crédito tiene que ver cómo el banco pasa por encima del acreedor principal para cobrar prestaciones que tienen carácter secundario. Porque, ¿quién debería cobrar antes? ¿El acreedor del préstamo o el gestor de cobros y pagos? Todo este drama se produce “fuera de balance”, en la “banca en la sombra”. Por otra parte, desde aquí ponemos en serias dudas el destino de estos fondos e ingresos por “prestaciones accesorias”. ¿Se llevan contra la cuenta de resultados? ¿Se desvían a otros fines? ¿Se cobran en cash o en cuenta corriente? Desde aquí también ponemos en serias dudas la validez del negocio jurídico que consiste la titulización de préstamos hipotecarios, ….

En esta categoría de “prestaciones accesorias” la más sangrante se la lleva el avalista, al fiador solidario le levantan la camisa. Esta figura se parece bastante a la descripción que hace de la esclavitud ………… “La servidumbre por deudas, o sea, ….

¿Cuántos miles de padres han avalado los préstamos hipotecarios de sus hijos? ¿Cuántas familias mal viven al tener “enganchadas” la vivienda de los hijos y adicionalmente la de los padres? Ahora tienen conocimiento, que si el banco que les otorgó la hipoteca se la vendió en el mercado financiero, el aval se extingue. De facto, existe una novación de lo escriturado que libera la fianza. ….. No sólo roban a manos llenas a los clientes, si no que también lo hacen con los inversores que adquirieron en su momento los bonos hipotecarios que ascienden a miles y miles de millones de euros. Un robo a dos manos, o también se puede decir que roban a quien se les ponga por delante. Pasen y vean cómo los bancos, una vez reconvertidos en Administradores de los cobros de las cuotas de las hipotecas, le hacen a los bonistas las cuentas del Gran Capitán y la liquidación se le queda en casi nada (1).

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(1) Los bancos no pueden reclamar a los avalistas si la hipoteca ha sido titulizada.

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2 comentarios en “la defensa del avalista-fiador de un crédito frente a la ejecución hipotecaria

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