la defensa del avalista-fiador de un crédito frente a la ejecución hipotecaria

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Miles de avalistas han sido perseguidos y desposeídos en los juzgados por las entidades financieras estos años de estafa financiera. Muchos matrimonios, amistades y sobre todo familiares han sido destrozados por la impacable maquinaría ejecutiva. Las posibilidades de salvarse han sido prácticamente nulas pero poco a poco se han abierto distintas posibilidades de defensa.

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En primer lugar hay que  decir que el crédito hipotecario podría llevar una cláusula contra la excusión del fiador solidario o avalista. La defensa de excusión según la Wikipedia es:

El beneficio de excusión es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor. Mediante el uso de este derecho el fiador le dice al acreedor que se dirija en primer término contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra él.

Este derecho se justifica por la razón de ser de la fianza, que consiste en proporcionar al acreedor más firmes herramientas de satisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin desplazar definitivamente a este último de su obligación.

Eso quiere decir que el acreedor sólo puede cobrar del avalista-fiador el valor no cobrado al deudor cuando se acaba el proceso de ejecución hipotecaria, pero no puede incluirlo directamente en el mismo como codemandado por falta de legitimación pasiva. Hay sentencia en ese sentido en Écija. +++ INFO AQUÍ>>>>>

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Igualmente cualquier cambio en las condiciones del crédito hipotecario sin la firma del avalista o su consentimiento manifiesto lo liberan de la carga de ese artículo del Código Civil. Está sentencia de la Audiencia de Barcelona lo confirma>>> La Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto nº296/2013, de 3 diciembre de 2013,  confirma en apelación la decisión del Juzgado de Primera Instancia, número 3, de Cornellá de Llobregat, de anular la ejecución contra el avalista de una hipoteca desde el momento que el banco y el deudor principal habían acordado, sin intervención y consentimiento de la fiadora, la modificación del contrato consistente en la ampliación del capital prestado, la prolongación del plazo de devolución y la modificación del tipo de interés, tanto el inicial como el variable inicialmente pactado.

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Otra defensa del deudor ha sido demostrar que la hipoteca está titulizada.

Según la legislación española la venta o cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios. Para transmitir la garantía de la hipoteca será necesario transmitir el crédito y, a la inversa, si el crédito se transmite, determina la transmisión de la garantía. El Artículo 1528 del Código Civil: “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio“. Cómo usted dice se vende el paquete completo.
Eso significa que en un juzgado, el abogado defensor debe esgrimir ese artículo cuando el banco cedente reclama los bienes de los avalistas en un crédito titulizado…. ¡en todo caso que reclame la Sociedad Gestora!
Explicado de otra manera, al transmitirse estos créditos en el proceso de titulización, se modifican sustancialmente las condiciones principales del préstamo, es decir se produce una novación (artículo 1203.1º) que extingue necesariamente la fianza. ¿Por qué? Pues porque se modifica la persona del acreedor y no solo eso sino que la propia relación entre deudor y acreedor queda modificada por el Real Decreto 716/2009 debido a que su artículo 4.4 no permite renegociar de ninguna forma la hipoteca sin el consentimiento del “sindicato de bonistas” o de los “partícipes” en un fondo de titulización. (Asociación Hipotecados Activos)

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Por otra parte, es cierto que la venta de la hipoteca sin conocimiento del deudor es una novación o así ha sido utilizado por diversos abogados en la defensa de un deudor que desconocía que su acreedor había cambiado. Pero ojo, es el banco el que ejerce la ejecución para que eso pueda utilizarse.

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El TJUE (Tribunal de Justicia de la Unión Europea) ha generado jurisprudencia en amparo de los derechos de los avalistas españoles frente a los abusos bancarios, bien por la nulidad de la cláusula de renuncia de avalista al beneficio de excusión, por suponer una renuncia injustificada de los derechos del consumidor, impuesta por las entidades prestamistas, sin negociación individual que la justifique ( Sentencia de 26 de Septiembre de 2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia ) bien, cambiando la jurisprudencia respecto a la polémica existente sobre la posición que ocupan los fiadores en las ejecuciones hipotecarias.

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Igualmente, la Ley de Medidas para la protección de los deudores hipotecarios salva a los avalistas de la ejecución hipotecaria cuando estos se encuentran sin recursos. Así está establecido en el artículo 3 bis del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas Urgentes de Protección de Deudores Hipotecarios sin recursos.

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