entregué mi vivienda en dación en pago de la deuda y ahora quiero recuperar mi casa ¿es posible?

Hace unos días un afectado – Manuel – nos preguntaba desde Murcia si era posible tirar atrás una dación en pago donde desesperado acepto un acuerdo de la PAH y el Banco:

“Hace tres meses entregué mi primera vivienda en dación en pago de préstamo ¿Puedo hacer algún procedimiento para recuperar mi vivienda?”

También Yoli con respecto a CaixaBank nos decían:

Fany expone que su vivienda fue entregada en dación y ahora Solvia no le renueva el alquiler social, lo cual está pasando a miles de hogares:

” Buenos días, desesperada buscando algún tipo de información, me he encontrado con su página. Mi ex marido compró la casa en la que llevamos viviendo con mi hija más de 10 años, dejó de pagarla sin avisarme y finalmente acordó una dación en pago con el banco a falta de pagar unos pocos miles de euros para por fin, terminar la hipoteca. De eso hace 3 años, se acordó un alquiler social en la misma vivienda para mi hija y para mi, contrato de alquiler con Solvia que finaliza en octubre 2020, no me ofrecen renovarlo y yo no estoy dispuesta a perder la casa en la que he criado a mi hija y en la que llevo pagando facturas y manteniendo habitable muchos años. La gestora social que nos han asignado no ayuda mucho y ya no sé si acudir a algún abogado o qué hacer. Me interesa renovar el contrato sí o sí. Espero vuestra ayuda, muchísimas gracias de antemano.”

Hace años algunas organizaciones de las Pah popularizaron la dación en pago para hacer frente al impago de cuotas hipotecarias sobrevenida de las crisis económicas y/o financieras recurrentes esta solución ha pasado de ser una reivindicación “popular” – conocida- a ser una de las fórmulas preferida de las entidades financieras frente a iniciar largas ejecuciones judiciales de años. Al banco llegar a acuerdos extrajudiciales con el deudor le permite ganar todo el dinero que la familia puso en la vivienda ( amortización + intereses muy elevados en los primeros años) a lo que hay que sumar el valor de la vivienda misma, pues como tal la entidad financiera la puede revender o alquilar en el cambio de ciclo económico.

Entre 2008 y 2014, los años más duros de las ejecuciones hipotecarias, “la prensa paniaguda” hizo correr hasta la saciedad que los bancos no querían viviendas – no era su negocio- cuando se ha demostrado que si algún mercado es de los preferidos por los bancos es precisamente el inmobiliario.

¿por qué ahora miles de hogares se arrepienten de haber entregado la vivienda en dación en pago si era tan buena la propuesta que llegó incluso como ILP al Parlamento de Madrid?

Pues precisamente porqué era y es un negocio redondo para el banco hasta el punto que como tal acuerdo extra-judicial ni siquiera debe defenderse en los juzgados, ni lidiar con cláusulas abusivas y después de quedarse el banco con la vivienda encima algunos hogares no les quedaba otra alternativa que pagar un alquiler por el que fue su hogar hasta que al finalizar el contrato de alquiler el banco se niega a prorrogarlo, etc…

La dación en pago no tiene cabida en el ordenamiento jurídico español pues el Código Civil español tiene otras alternativas en caso de no poder hacer frente a la obligación principal del contrato hipotecario. Estas no han sido desarrolladas en el marco jurídico de nuestro país como sostienen diversos autores porqué no ha interesado (*1). La dación en pago, según el Diccionario del Español Jurídico de la RAE y el CGPJ, es aquella “acción voluntaria de un deudor a efectos del pago de una deuda aunque utilizando una prestación diversa a la debida al acreedor, que la recibe en sustitución de aquella“. Al no estar regulada en jurisprudencia se considera de varias maneras: como un contrato de venta, como una novación de la escritura de la hipoteca donde se cambia el objeto de la obligación principal – pagar el préstamo- y como una mezcla de ambos negocios jurídicos. Por esta razón, una demanda de nulidad de una dación en pago debe ser tratada con pormenorizada con un abogado para calcular el éxito de esa empresa.

La dación en pago se realiza normalmente delante de un notario y se firma una escritura pública con el articulado que suele escribir el banco y no el afectado. Esa escritura debería ser fruto de la negociación pues es un acuerdo privado entre partes. Una de las cláusulas más importantes que suele poner el banco es que el deudor renuncia a cualquier reclamación posterior. Esa es la cláusula que puede frustrar cualquier intento de recuperar la vivienda.Actualmente el tema está un poco regulado por el Código de Buenas Prácticas y sobre todo en los impuestos que podía soportar el deudor. En el IRPF no hay que pagar ganancias patrimoniales según artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (BOE de 10 de marzo) (*2) y tampoco la plusvalía municipal si es vivienda habitual.

En general, la dación en pago sólo seria rentable o la solución menos mala si se hace a los pocos años de firmar la hipoteca – a valorar- y en caso de ruptura grave de la unidad familiar. Con los años el montante de intereses pagados y la amortización elevada hacen que la dación por un pequeño montante de la deuda se convierta en una gran pérdida patrimonial. Por ejemplo, para hipotecas firmadas en la cúspide de la burbuja entre 2005-07, siempre a valorar, sería una pérdida razonable la dación hasta el 2012 si la hipoteca cubría hasta más allá del 80% del valor de tasación del inmueble. Más allá seguramente será una ruina para el deudor.

Una buena parte de las daciones en este país se han firmado por la deuda pendiente lo que ha provocado fuertes pérdidas económicas a los hogares afectados que sin conocimientos financieros creyeron que esa era una buena opción: dación en pago con alquiler social. Hoy miles de hogares que entregaron la vivienda en dación con alquiler social nos envían cartas pidiendo una solución porqué ahora se enteran que el alquiler era por una sola vez y la entidad financiera no les renueva el contrato. Los bancos siempre quieren daciones en pago de la deuda pendiente, es un buen negocio.

¿Hay opciones de recuperar la vivienda después de una dación en pago?

Aquí queremos dejar constancia de algunas posibilidades sobre las que poder basar una demanda de nulidad de una dación en pago. Entre ellas si hubiera en la escritura de dación en pago cláusulas lesivas para el deudor impuestas por el Banco . Pero sobre todo, este escrito esta dirigido a hacer pensar a los deudores hipotecarios si les conviene la dación en pago, en las actuales circunstancias legislativas, pues nosotros luchamos porqué la vivienda habitual sea inembargable y la adecuación de la deuda  a las circunstancias económicas del hogar afectado.

El contrato de la hipoteca era nulo. Si el contrato es nulo lo sería también la dación a cambio del perdón de la deuda. ¿Por qué el contrato hipotecario era nulo? Vayamos por partes. Primero debemos preguntarnos que es un contrato, un contrato jurídico:

• Un contrato es un acuerdo jurídico de voluntades por el que se exige el cumplimiento de una cosa determinada. Se trata de un acto privado entre dos o más partes destinado a crear obligaciones y generar derechos.
  • Artículo 1254 del Código Civil: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.”
  • Artículo 1261 del Código Civil: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1.º Consentimiento de los contratantes. 2.º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca.“
  • Artículo 1262 del Código Civil: “El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato……“.
• Así pues, según el artículo 1.261 existe contrato cuando concurren en el mismo, el consentimiento de los contratantes – una escritura hipotecaria -, un objeto cierto que sea materia de contratación – un crédito – y una causa de la obligación – devolución del crédito y los intereses -que se establezca. La ausencia de cualquiera de estos tres elementos dan lugar a la inexistencia del contrato. La ausencia de cualquiera de estos elementos esenciales provocaría la nulidad radical del contrato pues un contrato es norma imperativa. Cualquier acto jurídico contrario a las normas imperativas o prohibitivas no debe tener existencia y validez jurídica. Se entiende por objeto del contrato hipotecario los servicios financieros que presta el banco que son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.
• Pero en un acuerdo de préstamo con garantía hipotecaria la Banca tiene el derecho de crear ese dinero del préstamo del puro aire en la firma de los créditos hipotecarios, o sea, que no existe objeto, pues es el deudor el único que pone algo de valor en el contrato – la vivienda- en caso de incumplimiento del deudor que es lo único que tiene valor además de los pagos del deudor durante la vida útil del crédito. Lean este documento para entender como los bancos crean de la nada el dinero-deuda de curso legal- euros del BCE – que le prestan en el momento que usted juramenta en una escritura ante fedatario público que les pagará la deuda y los intereses y en todo caso pone la vivienda y otros avales familiares como garantía.
• La entidad financiera – supuesto acreedor – no intercambia nada con el  – supuesto deudor – , no presta nada como dice el artículo 1254 CC. Si falta ese elemento el objeto del contrato, este es nulo como indica el artículo 1300 CC en los siguientes 4 años -art. 1301 CC-. La entidad financiera tiene la potestad de crear de la nada dinero-deuda de curso legal en el momento de la firma de la escritura. Es la deuda que usted firma en la escritura la que crea el depósito para pagar la vivienda. El banco no necesita ir a reservas bancarias ni reducir su capital social para entregar el dinero del crédito, el objeto. En realidad en ese contrato lo único que tiene valor es su promesa de pagar o la garantía, la vivienda y los avales, y todos los bienes presentes y futuros que usted disponga. Además de no crear nada el banco también exige el pago de intereses siguiendo un tipo de interés que la Banca crea y gestiona con total opacidad: IRPH o EURIBOR y que son beneficios futuros de la entidad financiera que también podrá vender como participaciones, bonos o cédulas a otros inversores. Sentencia Minnesota: el banco creó el dinero del préstamo cuando usted firmó que pagaría ese dinero.
• A seguro que los letrados de la otra parte aseguraran que esa nulidad pone contra las cuerdas la solvencia del banco, etc… pero eso también es mentira porqué lo que descuadra el balance financiero, a grosso modo, no son las deudas impagadas sino la paralización del crédito, o sea, no encontrar demanda solvente nueva a la que endosar deuda. O sea, el negocio del banco es la generar precisamente deuda y los intereses que por la cara cobra por ella. No lo dice esta página, lo dice el mismo Banco de Inglaterra.
• Los letrados de la banca también aducirán artículos del Código Civil sobre contratos muchos de los cuales fueron escritos cuando el dinero aún estaba respaldado por oro o plata o las monedas eran de esos metales. Hoy en el siglo XXI eso no existe. Deudores suicidas y abogados valientes deben pelear, necesitamos miles, en los juzgados para romper ese dogma monetario sobre los que se asientan leyes como el Código Civil o las leyes hipotecarias y financieras. El mismo Banco Central Europeo está prestando dinero con tipos negativos a los bancos, ¿por qué la ciudadanía europea no puede tener también esos privilegios?

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La dación en pago de la deuda entendida como una venta encubierta con pérdidas o un pacto comisorio -artículo 1255 y 1859 CC –. Si atendemos al significado de la dación de la RAE que hemos explicado antes esta puede ser considerada una venta que modifica el sentido original de la obligación -deuda- en la escritura hipotecaria. Como la mayoría de las daciones se producen en el momento en que el deudor deja de pagar algunas o muchas cuotas en una situación de crisis de la economía del hogar o empresa, este se ve impelido a llegar a un acuerdo por el que renuncia al objeto, la vivienda, por lo que queda de deuda. Si la deuda es muy grande en proporción al valor del objeto del contrato o vivienda vale pero si la deuda era pequeña en relación al valor real en en el mercado o el valor de tasación en escrituras entonces un juez puede valorar que nos encontramos ante un pacto prohibido – que se escribe en la escritura de dación – en nuestro país en el artículo 1255 del Código Civil – CC- que deriva al artículo 1859 CC de prohibición del pacto comisorio (*3). que dicen estos artículos del CC:

• artículo 1255: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
• artículo 1859: El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

Precisamente, los letrados del banco aducirán que el deudor ya estaba en mora cuando se produjo el acuerdo de dación y por tanto no es un pacto libre del 1255CC y no se incumple. Igualmente al estar regulado en la legislación por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, mencionado, el tema queda muy acotado a determinadas economías de unidades familiares en riesgo. Pero de hecho, como indicábamos en los comentarios de nuestra web, las entidades financieras han convertido la solución de una mayoría de PAH en la solución de la banca en poco menos de una década. De facto, esas entidades incumplen el Código de Buenas Prácticas pues este indica que la unidad familiar debe someterse a una restructuración de la deuda o una quita cosa que no ha ocurrido la mayor parte de las veces y ninguna comisión ministerial como indica el Decreto ha echado el grito al cielo.

Hemos encontrado alguna jurisprudencia en ese sentido. La Dirección General de los Registros y del Notariado niega una inscripción basándose precisamente en los artículos mencionados del Código Civil (*4) y también por sentencia del Tribunal Supremo, STS 1057/2006, 19 de Octubre de 2006 – (*5) -, se expresa claramente que la dación en pago es aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación. Hay que reconocer que en ambas no hay una entidad financiera ni una familia hipotecada.

En la burbuja inmobiliaria muchas tasaciones de viviendas fueron infladas de manera que al caer el mercado, el valor real de la vivienda no sufragaba el préstamo, por lo que ante la angustia de que el dinero obtenido al vender la vivienda no cubría la deuda impelía a intentar la dación en pago que se había popularizado por un amplio sector de las PAH y de los medios de comunicación como una victoria cuando en realidad todo estaba preparado para ser un desastre con graves pérdidas económicas sobre todo para gente poco habituada a cálculos financieros. Como defendemos desde nuestra Asociación, la banca moderna tiene la potestad de conseguir que un piso valga lo que el banco está dispuesto a darle de crédito pues su negocio es precisamente la creación de dinero-deuda. Y no hablemos que la mayoría de tasadoras eran propiedad de la misma banca en un claro conflicto de intereses donde los organismos reguladores y el Gobierno miraban hacía el otro lado. No sólo eso, los tipos de interés como el EURIBOR y más el IRPH están manipulados como diversas sentencias europeas han demostrado, y eso tiene un único objetivo, inducir la quiebra financiera de la unidad familiar para apoderarse de la vivienda por un precio muy inferior al fijado. Dicho de otra manera, los precios del mercado inmobiliario suben y bajan dependiendo de que las políticas crediticias de la banca privada, su negocio, encuentren demanda solvente a la que endosar un crédito y no como un ciclo del mercado. El mercado son ellos.

Fuera de lindezas jurídicas, el millón y medio de viviendas que la banca española ha obtenido a lo largo del ciclo de crisis iniciado en el 2007 y que luego ha revendido a fondos de inversión extranjeros, participados por la banca española y afincados en paraísos fiscales, ha sido fruto de un pacto comisorio de naturaleza delictiva y no sólo civil. De facto, la ejecución hipotecaria misma era fruto de un pacto comisorio no escrito en la escritura de constitución del crédito hipotecario y que la misma cláusula de garantía- nunca negociada- lo demuestra. Ahora toca a deudores suicidas y abogados valientes preparar demandas con estos fundamentos de derecho ante los juzgados que demuestren esa enorme estafa financiera que hemos vivido y que la “Justicia española” se vea obligada a decir que es la Tierra la que gira alrededor del Sol y las entidades financieras deberán aceptar que ellas no son el Astro Rey.

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La especial “dación en pago de Anticipa“, el servicer de Blackstone. Ahora vamos a ver una estafa a la que han acudido unos cuantos miles de incautos hogares que se encontraban en las más de 41.000 hipotecas que compró el fondo estadounidense Blackstone a Catalunya Caixa por un valor de 3.598,4 millones en una obscura operación de la que dimos cuenta nuestra Asociación: Banco Popular y Catalunya Caixa: las víctimas propiciatorias del festín de Blackstone.

• En realidad, los ingenuos hogares deudores – hipotecas morosas o NPL – que después de ser martirizados telefónicamente por Anticipa durante meses se avenían a realizar una dación en pago como última oportunidad antes del infierno, oportunamente asistidos por abogados defensores que cobraban por asesorarles, asistían el día de la salvación al despacho del notario que certificaba una compra-venta real. No era una dación disfrazada como pacto comisorio que hemos explicado antes, era un contrato real de venta de la vivienda que hacía el afectado a Blackstone con Anticipa como intermediario. Si había un afectado díscolo a la dación, era Caixa Catalunya y más adelante BBVA que se ha presentado en los juzgados con una demanda de impago por la vía ejecutiva o ordinaria.
• El deudor que todavía tenía la posesión de la vivienda y no había sido aún subastada vendía a Blackstone la vivienda a un precio muchas veces inferior al que pagó en su día y del que indicaba la tasación realizada por CX para la hipoteca. La ceremonia en el despacho del notario discurría rápidamente sin que el afectado pudiera abrir boca entre personas letradas y cultas que encubrían la venta. Seducido el deudor por la popular y reivindicativa palabra de dación se encontraba con la realidad después de la firma de un documento que hablaba de compra-venta. Una afectada nos aseguró que oyó en un momento que su piso lo vendían por 80.000 euros y se lo dijo a su abogada que le asesoraba, conocida en el mundo del activismo, que ese precio lo podía pagar ella. La abogada la mando callar.
• ¿Por qué Anticipa, o sea, Blackstone como propietaria del fondo FTA2015 no iba a ejecución hipotecaria? Pues nos lo estamos preguntando todavía como secreto mejor guardado de la venta a pérdidas de las más de 100.000 hipotecas de la 3ª caja más importante del Estado español. Nosotros tenemos una explicación. Lo hacemos en el enlace anterior pero a grosso modo es la siguiente:
  • Para realizar la venta el FROB creó el fondo de titulización FTA2015 donde incluyó los más de 100.000 préstamos de CX y las viviendas en garantía. Blackstone compró la totalidad de los bonos de titulización convirtiéndose de facto en la propietaria pero BBVA mantenía la legitimación activa como Catalunya Caixa o como sucesor universal. La Sociedad Gestora del FTA2015 tenía problemas de legitimación para presentarse en los tribunales hasta que el PP cambió la ley. Un mano a mano que demuestra que las leyes financieras se pueden retorcer entre buitres y legisladores siempre a beneficio de los primeros. La compra del FTA2015 se realizó desde el paraíso fiscal de Luxemburgo en una grotesca operación donde participo hasta el presidente del Colegio de Notarios de Barcelona tal como explicamos sobre la trama societaria tras este negocio en el anterior link >>> Banco Popular y Catalunya Caixa: las víctimas propiciatorias del festín de Blackstone.
  • Todos los fondos de titulización tienen un código ISIN asignado internacionalmente para su venta. La Comisión Nacional del Mercado de Valores -CNMV- negó ese código por problemas desconocidos al FTA2015. Repetimos el FTA2015 no tiene código ISIN. Nuestra opinión. Catalunya Caixa había titulizado en otros fondos de Hipocat todas esas hipotecas para usarlas como garantía para los préstamos del BCE. Todas esas hipotecas no podían estar en dos fondos a la vez. La solución fue aparentar que la agresiva Anticipa era la propietaria de la hipoteca con cartas enviadas a los miles de deudores yactuar como tal hasta el día que el deudor picaba el anzuelo de la dación estilo Anticipa. Dos pájaros con un tiro: además Blackstone se ahorraba lidiar en los juzgados con el artículo 1535 CC del derecho de retracto

Este mundo está lleno de sorpresas por lo que aquellos que se arrepienten de haber entregado la vivienda familiar por la deuda deben negociar con su abogado las condiciones de la demanda de nulidad de la dación en pago para que no haya sorpresas ganando o perdiendo la apuesta en los juzgados.

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Llegados a este punto, cuando desde el 2012 se popularizó la dación en pago por la dirección de la PAH nuestra Asociación primero y después muchas otras Pah’s y organizaciones sociales nos opusimos a ese negocio redondo de la banca… reivindicamos el derecho de los hogares a que la vivienda sea inembargable y adecuar las deudas a la capacidad económica familiar, si en todo caso no podemos demostrar legalmente que el contrato hipotecario es nulo como explicamos anteriormente.

Así lo hemos escrito en el punto 2 del documento “un 10 a la vivienda digna” en Foro Vivienda:

La vivienda habitual en régimen de propiedad no es embargable ni ejecutable.
Adecuación de las deudas teniendo en cuenta lo pagado, el valor actualizado de la garantía y la renta familiar disponible.

Salva TORRES, 15 agosto 2020

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NOTAS:

1. enlacancha.eu, Dación en pago no, respeto al 100% del valor de tasación sí, Carlos BALLUGUERA.
2. Mundo Jurídico, La dación en pago y el Código de buenas prácticas bancarias.
3. wikipedia, El pacto comisorio es aquel que permite al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, practicar el comiso o apropiación directa e inmediata de la cosa que se halla especialmente vinculada en garantía del cumplimiento de la obligación. De ese modo expeditivo, el acreedor escapa a la solución normal que, en general, consiste en someterse a un proceso de realización del bien, justo, público, formal, abierto a la libre concurrencia y con publicidad. Por su proclividad al abuso del derecho, la prohibición legal de los pactos comisorios, o pactos de lex comisoria, es la regulación habitual en los sistemas legislativos nacionales, en especial, los de procedencia o influencia romano-germánica. En España, los negocios fiduciarios en clave de garantía, que no conlleven simulación contractual, tienen que admitirse en derecho, pero solo en tanto no habiliten al acreedor para adoptar posturas comisorias injustificadas, que obstaculizarían su admisión, por influencia del art. 1255 del Código Civil, dado que incurren en infracción legal al estar expresamente prohibidos los pactos comisorios en el propio Código Civil (cfr. art. 1859 /)
4. BOE 2009-01-09, Otras disposiciones – Ministerio de Justicia. Resolución de 26 de noviembre de 2008, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por X.G.B., S.L., contra la negativa de la registradora de la propiedad de Archena, a la inscripción de un derecho de opción de compra.
5. supremo.vlex.es, STS 1057/2006, 19 de Octubre de 2006. “RECONOCIMIENTO DE DEUDA. DACIÓN EN PAGO. Se formula reclamación de pago de deuda reconocida. Se previó en aquel reconocimiento de deuda una dación en pago, como subsidiaria al pago efectivo y no se cumplió ni el pago de la obligación dineraria, ni la transmisión efectiva del inmueble; tal dación en pago no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino obligacional y no se ejecutó la obligación de entrega del inmueble. En primera instancia se admite en parte la demanda principal y la reconvencional. Se desestima el recurso de casación.”

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+++ INFORMACIÓN CONSULTADA:

• NOTARIO DEL SIGLO XXI, La admisión del pacto comisorio como alternativa a la ineficiente subasta hipotecaria (judicial o notarial).
• buen juicio, Pacto comisorio: una dación en pago abusiva.
• rafaeldueñas.com, Excepción marciana a la prohibición del pacto comisorio.

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